要】當(dāng)前，國(guó)房地產(chǎn)抵押登記制度和其他相關(guān)配套制度還存在問題。就房地產(chǎn)抵押擔(dān)保設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和法律后果以及避免 糾紛、減少訴訟等問題探討。作者對(duì)此進(jìn)行了深入淺出的分析和闡述并提 出了解決對(duì)策。 【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)；抵押擔(dān)保；借款合同；公證問題 在公證機(jī)構(gòu)平時(shí)辦理的抵押擔(dān)保借款合同公證業(yè)務(wù)中，房地產(chǎn)的抵押 擔(dān)保方式非常普遍，出現(xiàn)的抵押糾紛也相對(duì)增多。然而由于我國(guó)房地產(chǎn)抵 押登記制度和其他相關(guān)配套制度還存在很多不科學(xué)、不規(guī)范、不完善之處， 影響了房地產(chǎn)抵押制度功效的發(fā)揮。現(xiàn)就房地產(chǎn)抵押擔(dān)保設(shè)定所生產(chǎn)的諸 多法律關(guān)系和法律后果以及避免糾紛、減少訴訟等問題，進(jìn)行一些粗淺的 理論探討。 一、房與地的關(guān)系問題 房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)之間存在著這樣的相依關(guān)系，我國(guó)《物權(quán)法》 第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用 地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵 押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。” 根據(jù)這一相依關(guān)系原則，在抵押人對(duì)房屋的所有權(quán)或房屋的土地使用權(quán)任 意一種權(quán)利設(shè)定抵押擔(dān)保時(shí)，即違背了房屋土地使用權(quán)和所有權(quán)間的相依 關(guān)系原則，是無(wú)效的行為。

二、抵押登記期限問題 在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，存在很多當(dāng)事人沒有對(duì)抵押登記期限有一個(gè)較為明確 的認(rèn)識(shí)，且相關(guān)法律法規(guī)沒有就“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限”問 題作出明確規(guī)定，有人認(rèn)為當(dāng)事人自行約定的抵押期限屬于有效行為，因 為他們認(rèn)為抵押權(quán)屬于物權(quán)的同時(shí)，簽訂抵押合同仍要貫徹合同自由的原 則。如果在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，借貸雙方都已就抵押期限達(dá)成一致意見，即期限 限制已被抵押權(quán)人接受，所以抵押方只能在該期間內(nèi)對(duì)其抵押權(quán)進(jìn)行實(shí) 施，與此同時(shí)相關(guān)法律法規(guī)并沒有令禁止這種借貸當(dāng)事人自主約定抵押期 限的行為，因此上述行為并沒有違反法律，也沒有違反法規(guī)，是有效行為。 所有權(quán)在物權(quán)中，是具有無(wú)期限性特征的，但這并未排除其他物權(quán)的有期 限性，因此以物權(quán)具有無(wú)期限性為由來(lái)拒絕承認(rèn)抵押權(quán)期限的行為是不成 三、房地產(chǎn)抵押和登記糾紛處理的法律適用原則問題在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，房地產(chǎn)抵押一般要先簽訂抵押合同，然后進(jìn)行 抵押登記。房屋及土地在抵押設(shè)定成立之后，隨著其使用或處分的過(guò)程進(jìn) 行中，抵押?jiǎn)栴}會(huì)導(dǎo)致很多法律關(guān)系和法律糾紛的出現(xiàn)。與此同時(shí)，因?yàn)?簽訂抵押合同的行為隸屬民事范疇，抵押合同的生效有需要進(jìn)行抵押登 記，對(duì)于登記機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，抵押登記屬于行政行為。

當(dāng)有出現(xiàn)涉及到抵押效 力糾紛的問題之時(shí)，抵押雙方都會(huì)面臨民事訴訟和行政訴訟的選擇問題。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》 “一、凡公民之 間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產(chǎn)方面的權(quán)益發(fā)生 爭(zhēng)執(zhí)而提起的民事訴訟，由訟爭(zhēng)的房地產(chǎn)所在地人民法院的民事審判庭依 法受理。二、公民、法人和其他組織對(duì)人民政府或者其主管部門就有關(guān)土 地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，或?qū)θ嗣裾蛘咂渲鞴懿?門就房地產(chǎn)問題作出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴 訟，由房地產(chǎn)所在地人民法院的行政審判庭依法受理。”規(guī)定的原則，在 實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，當(dāng)面臨民事權(quán)益的糾紛時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟， 如牽涉行政機(jī)關(guān)的行政行為，當(dāng)事人則應(yīng)提起行政訴訟。 四、抵押物細(xì)化登記原則問題 一般情況下，針對(duì)商品房開發(fā)過(guò)程中的房屋所有權(quán)的取得，是登記機(jī) 關(guān)按房屋建筑的獨(dú)立體給房屋開發(fā)商該幢建筑物的所有權(quán)證（或叫大房屋 產(chǎn)權(quán)證）。常見情況是在一個(gè)項(xiàng)目中有若干這樣的房屋產(chǎn)權(quán)證。當(dāng)事人設(shè) 定抵押時(shí)，雙方往往將這樣的產(chǎn)權(quán)證進(jìn)行抵押及登記，卻沒有細(xì)化，這樣 的抵押登記是無(wú)效行為。土地使用權(quán)證，又稱國(guó)有土地使用權(quán)證，是指經(jīng) 土地使用者的申請(qǐng)，由城市各級(jí)人民政府頒發(fā)的國(guó)有土地使用權(quán)的法律憑 證。

房屋的土地使用權(quán)具有不可分性，因而在實(shí)際生活中當(dāng)事人常遇見抵 押物登記細(xì)化的困難，尤其是房屋土地使用權(quán)中的某一個(gè)部分能否抵押。 一般情形下，土地使用權(quán)證都是進(jìn)行一次性的全部抵押登記，即便是當(dāng)事 人不想這樣做，也難以實(shí)現(xiàn)。抵押權(quán)是價(jià)值權(quán)，因此抵押物必須要具有獨(dú) 立價(jià)值，才能進(jìn)行合法性轉(zhuǎn)讓，也才能保障抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。 五、在建房屋抵押的相關(guān)問題 《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，正在建造的建筑物可以作為債務(wù)人或 者第三人有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)。在建房屋抵押必須以建成的房屋作為抵押標(biāo)的 物，即是說(shuō)，在建的房屋抵押協(xié)議是有其他條件要求的民事行為，只有在 相關(guān)條件成立之后，對(duì)應(yīng)的權(quán)利才能設(shè)立。但是在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，理論 以及實(shí)務(wù)都沒有明確區(qū)分抵押合同的成立生效與合同的抵押權(quán)。同時(shí)抵押 權(quán)是物權(quán)，抵押權(quán)的合法成立一方面需要抵押合同，另一方面還須附帶其 他要件。關(guān)于抵押合同的成立與生效條件，應(yīng)當(dāng)各自適用《合同法》及與 房地產(chǎn)抵押相關(guān)的法律法規(guī)，在合法、合規(guī)的前提下，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許 抵押雙方自行約定其他附帶條件，且將此抵押進(jìn)行公告。 綜上，正確設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)對(duì)于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益至關(guān)重要。

但是，要真正做到正確設(shè) 定抵押也殊為不易，這需要金融管理、房地產(chǎn)登記管理、國(guó)土資源管理、 房屋建設(shè)管理、房地產(chǎn)市場(chǎng)管理、法律服務(wù)等各部門相互協(xié)調(diào)和共同努力， 需要完善相關(guān)的法律法規(guī)。公證機(jī)構(gòu)在辦理房地產(chǎn)抵押貸款合同公證工作 中，要加強(qiáng)同各方面各部門的聯(lián)系，認(rèn)真做好調(diào)查研究，嚴(yán)把公證質(zhì)量關(guān)， 為維護(hù)金融市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)安定和諧，充分發(fā)揮公證機(jī)構(gòu)在金融 市場(chǎng)的資金流動(dòng)過(guò)程的職能作用。