關于連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的理解

該項規定是實務中應當訂立無固定期限勞動合同最常見的情形，也是分歧較大的一條規定。

由于法律條文表述問題，實務中對該項規定理解存在較大分歧,主要有兩種觀點：

第一種觀點：《勞動合同法》第14條第2款的第3項與第1項、第2項相比，多出“續訂勞動合同的”這個前提條件，根據法條前后文意思應將第3項理解為：“第二次固定期限勞動合同期滿后，只有在雙方均同意再次續訂勞動合同的前提下，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當簽訂無固定期限勞動合同的情形。”依據該觀點，在第二次固定期限勞動合同期滿后，用人單位有勞動關系終止權，對是否續訂勞動合同有選擇權，可以選擇續訂勞動合同，也可以主動終止勞動關系，只有在用人單位同意續訂勞動合同的前提下，雙方才應當訂立無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意續訂勞動合同的則因為雙方缺乏“續訂勞動合同的”共同意思表示，即使勞動者提出要求，也不符合該條規定，勞動合同到期終止。上海地區法院持這種觀點。

第二種觀點：《勞動合同法》第14條第2款的規定應當作整體理解，第2款應當訂立無固定期限勞動合同三種情形有一個共同的大前提：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同”，不應將第3項內容脫離該款前文的規定單獨作理解，在該款前文中有一個條件即“勞動者提出或者同意續訂勞動合同的”，由此表明連續兩次固定期限勞動合同期滿后，只有勞動者一方對是否續訂無固定期限勞動合同有選擇權，用人單位沒有選擇權。依據該觀點，第二次固定期限勞動合同期滿后，用人單位無勞動關系終止權，對是否續訂勞動合同無選擇權，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。廣東、浙江、北京等地法院持這種觀點。

因理解不同產生的法律后果區別。第二次固定期限勞動合同期滿后，如果用人單位同意第三次簽訂勞動合同，上述兩種觀點均認為應當簽訂無固定期限勞動合同。但如果用人單位不同意續訂勞動合同或者不作出續訂勞動合同的意思表示時，兩種理解所引起的法律責任差別明顯。

首先，如果用人單位第二次固定期限勞動合同期滿后不同意續訂勞動合同，依據第一種觀點，因用人單位享有勞動合同終止權，用人單位不屬于違法解除勞動關系，不應承擔違法解除勞動關系的經濟賠償責任，只需向勞動者支付經濟補償即可。而依據第二種觀點，因用人單位不享有勞動合同終止權，只能被動地與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，用人單位若不同意續訂勞動合同則屬于違法解除勞動關系應承擔違法解除勞動關系經濟賠償責任。

其次，如果用人單位第二次固定期限勞動合同期滿后不作出續訂勞動合同的意思表示，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的情況下，則產生是依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條第1款認定雙方存在事實勞動關系，還是依據本條第2款認定雙方已存在無固定期限勞動合同關系的問題。依據第一種觀點，因用人單位享有勞動合同終止權，可以不續訂勞動合同，此時尚不屬于應當訂立無固定期限勞動合同的情形，只能依據本條第1款認定雙方存在事實勞動關系。依據第二種觀點，因用人單位不享有勞動合同終止權，必須續訂勞動合同，此時已屬于應當訂立無固定期限勞動合同的情形，依據本條第2款應認定雙方已存在無固定期限勞動合同關系。

按照上述分析，對《勞動合同法》第14條第2款第3項理解的不同，第二次固定期限勞動合同期滿后，存在認定雙方形成一般事實勞動關系還是視為雙方存在無固定期限勞動合同關系的分線，給當事人之間權利義務帶來很大區別。因實務中爭議較大，必須進一步調研論證，我們這里暫不給出傾向性意見。在立法機關未作出新的規定或最人民法院作出新的司法解釋之前，各地可以仍延續當地通常做法作出認定。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條

勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應予支持。

根據勞動合同法第十四條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。